Ara
  • Olga Ateş

Yüklenici İşçilerinin Kıdem Tazminatında Belirli Süreli Sözleşme Sorunu

Abdurrahman ÇALIK*

Yaklaşım Dergisi

I- GİRİŞ

Geçtiğimiz yıl kabul edilen 6552 sayılı Kanun[1] ile pek çok konuda olduğu gibi alt işverenlik konusunda da önemli düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemelerin başında, kamudaki hizmet alımlarında çalıştırılan yüklenici işçilerinin yıllık ücretli izin, kıdem tazminatı ve toplu iş sözleşmesi gibi hakları ile ilgili getirilen güvenceler gelmektedir.

Bu çalışma, 6552 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik (Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik)[2] uyarınca kamu idarelerindeki yüklenici (alt işveren) işçilerinin kıdem tazminatının doğrudan idare tarafından ödenmesinde belirli süreli iş sözleşmesinden kaynaklanabilecek sorunlar ve bu sorunları aşma önerilerini kapsamaktadır.

II- KAMU İDARELERİNİN KIDEM TAZMİNATI ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜ

6552 sayılı Kanun ile getiril 4857 sayılı İş Kanunu’nun[3] 112. maddesine eklenen fıkralara göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun[4] 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin;

a) İş sözleşmelerinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde (1475/m.14’e göre) sona ermesi halinde, alt işverenlerin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış oldukları kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanacak kıdem tazminatlarının, ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmakta iken iş sözleşmelerinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi halinde, farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak hesaplanacak kıdem tazminatlarının, çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

c) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermeyip alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde (Örneğin, alt işverenin doğrudan kendine ait işlerde veya özel sektör asıl işverenlerine karşı alt işveren olarak üstlendiği işlerde) çalıştırılmaya devam olunduğu sırada iş sözleşmelerinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermesi ve işçinin yazılı talepte bulunması halinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmının güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından

ödenmesi yönünde düzenlemeler getirilmiştir.

III- YÜKLENİCİLER TARAFINDAN BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ İLE ÇALIŞTIRILANLARIN KIDEM TAZMİNATI SORUNU

A- GENEL OLARAK BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNDE KIDEM TAZMİNATI

Yüklenici işçilerine kıdem tazminatı ödenmesi ile ilgili yukarıda içeriği açıklanan düzenlemeye bakıldığında, kıdem tazminatına hak kazanan işçilerin bu tazminatlarını kamusal güvenceye alma felsefesine dayandığı görülmektedir. Oysa uygulamada kamu alt işveren işçilerinin sorunu, daha kıdem tazminatına hak kazanma noktasında başlamaktadır. Nitekim kamudaki hizmet alım ihalelerinde bu güne kadar süregelen uygulama, yüklenici / alt işveren işçilerinin iş sözleşmelerinin, ihale süresinin bitimini geçmeyecek şekilde “belirli süreli” olarak yapılmasıdır.[5]

Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışanların kıdem tazminatına hak kazanması, ancak iş sözleşmelerinin süre bitiminden önce 1475 sayılı mülga İş Kanunu’nun halen yürürlükte olan 14. maddesinde belirtilen nedenlerle (Örneğin, işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. maddesinde belirtilen nedenler dışında feshedilmesi yahut işçi tarafından muvazzaf askerlik veya kadın ise evlilik nedeniyle, yaşlılık, emeklilik ve malullük aylığı veya toptan ödeme almak amacıyla yahut 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinde belirtilen haklı fesih sebepleri ile feshedilmesi yahut işçinin ölümü ile son bulması hallerinde olduğu gibi) sona ermesine bağlı olup, süre bitiminde yenilenmeyerek kendiliğinden sona eren belirli süreli iş sözleşmelerinde kıdem tazminatı ödeneceği yönünde herhangi bir mevzuat hükmü bulunmamaktadır. Bu durumda, şeklen belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan yüklenici işçilerinin bu sözleşmelerinin süre bitiminde yenilenmediği için kendiliğinden sona ermesi halinde görünürde kıdem tazminatı alacağı doğmayacağından, yüklenici işçilerinin bu konuda önemli bir handikapla karşı karşıya kalmaları kaçınılmazdır.

Her ne kadar 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi esaslı bir nedenin varlığına bağlanmış ve Yargıtay’ın konu ile ilgili yerleşik içtihatlarında da, işin niteliğine ve kanuni koşullara uygun olmayan görünürdeki belirli süreli iş sözleşmelerinin gerçekte (hukuken) belirsiz süreli olarak değerlendirileceği ve süre bitiminde işveren tarafından yenilenmemesi halinde işverence feshedilmiş sayılacağı hüküm altına alınmış ise de,[6] işçinin bu yargısal içtihatlardan yararlanarak kıdem tazminatını alabilmesi için dava açması ve verilecek kararın kesinleşmesi için temyiz sürecinin sonuna kadar beklemesi gerekmektedir.

B- KAMUDAKİ ALT İŞVEREN İŞÇİLERİ AÇISINDAN SORUNUN TEŞHİSİ

Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine bakıldığında da, kıdem tazminatına hak kazanılmasında 1475 sayılı (mülga) İş Kanunu’nun yürürlükte olan 14. maddesi hükmünün uygulanacağı, kıdem tazminatı ödenmesi için ilgili kamu kurum veya kuruluşuna yapılacak yazılı başvurularda işçinin çalıştığı kamu kurum veya kuruluşlarının listesi ile iş sözleşmesinin hangi nedenle sona erdiğine ilişkin olarak alt işverenden alınacak belgenin eklenmesi gerekeceği ve iş sözleşmesinin hangi nedenle sona erdiğine ilişkin bu belgenin kıdem tazminatı ödemesini yapan kamu kurum veya kuruluşu tarafından muhafaza edileceği belirtilmektedir. Aynı Yönetmelikte ayrıca, iş sözleşmesinin hangi nedenle sona erdiğine ilişkin belgenin alt işveren tarafından düzenlenmemesi halinde SGK kayıtlarının esas alınacağı, düzenlenen belgede yer alan bilgilere ilişkin uyuşmazlık durumunda ise mahkemece verilecek karara göre işlem yapılacağı düzenlenmektedir (Yön.md.2,9,10).

SGK kayıtlarının da esas itibariyle işten ayrılış bildirgesinde işverenin beyan ettiği çıkış sebebine (çıkış koduna) dayandığı göz önünde bulundurulduğunda, idare tarafından yüklenici işçilerine kıdem tazminatı ödenmesinde tamamen alt işverenin beyanının önemli olduğu, alt işveren tarafından işçinin çıkış nedeninin iş sözleşmesinin belirsiz süreliye dönüşüp dönüşmediğine bakılmaksızın “5-Belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi” olarak yahut gerçekle ilgisi olmasa bile işçinin kıdem tazminatına hak kazanmasını engelleyecek diğer nedenlerden birisi olarak gösterilmesi halinde işçi yargı yoluna gitmedikçe kamu kurum veya kuruluşundan kıdem tazminatını alamayacaktır.

IV- SONUÇ VE ÖNERİLER

6552 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesine elenen fıkralar uyarınca kamu idarelerindeki yüklenici (alt işveren) işçilerinin kıdem tazminatının doğrudan idare tarafından ve alt işverenin değişmesine bakılmaksızın ilgili idareye ait hizmetlerde geçen toplam çalışma süreleri üzerinden ödenmesi yönünde getirilen düzenleme, alt işveren işçilerinin yıllardır kangren haline gelmiş kıdem tazminatı sorununun çözümü konusunda aşılmış tarihi bir merhale olarak değerlendirilmelidir.

Bununla birlikte, yüklenici işçilerinin genellikle ihale süresi sonuna kadar geçerli olacak şekilde düzenlenen belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalıştırıldığı, belirli süreli iş sözleşmelerinin süre bitiminde kendiliğinden sona ermesi halinde kıdem tazminatı ödeneceğine dair açık bir mevzuat hükmü bulunmadığı, her ne kadar 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesine ve yerleşik yargı içtihatlarına göre esaslı bir nedene dayanmayan belirli süreli iş sözleşmeleri hukuki anlamda belirsiz süreli olarak kabul edilmekte ve bu sözleşmelerin süre bitiminde işverence keyfi olarak yenilenmemesi halinde kıdem tazminatı söz konusu olabilmekte ise de bu durumun tespiti için dava açmak dışında bir yol bulunmadığı, konu ile ilgili yeni çıkan Yönetmelikte de yüklenici işçilerinin işten çıkış sebebinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirir nitelikte olup olmadığı konusunda alt işverenin yazılı beyanının ve bu beyana istinat eden SGK kayıtlarının esas alındığı hususları dikkate alındığında, alt işveren tarafından işçinin çıkış nedeninin (yanlış değerlendirme veya kasten gerçeğe aykırı beyan ile) kıdem tazminatına hak kazanmasını engelleyecek nedenler olarak gösterilmesi halinde işçi yargı yoluna gitmedikçe kamu kurum veya kuruluşundan kıdem tazminatını alamayacaktır.

6552 sayılı Kanun ile getirilen ve çalışma hayatında dönüm noktası niteliğinde olan bu kıdem tazminatı güvencesinin alt işverenin tek taraflı bir yazılı beyanı ile etkisiz hale gelmemesi için, kamu ihalelerinde ihale dönemi ile sınırlı olarak yapılmış olan iş sözleşmelerinin ihale dönemi sonunda yenilenmemesi halinde sözleşmenin sona erme sebebinin nasıl belirtileceğinin Yönetmelik veya tebliğ ile açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bizim önerimiz, iş sözleşmesinin sona erme sebebinin; yeni dönemde ihaleyi aynı işveren kazanmasına rağmen işçinin iş sözleşmesi yenilenmeyecekse (emsal yargı kararlarına uygun olarak) “işverence haklı nedene dayanmayan fesih” olarak, yeni dönemde ihaleyi farklı bir şirket almışsa (yeni işverence işçinin çalıştırılmaya devam edip etmediğine bakılmaksızın) “işyerinin devri (34)” olarak ve yeni dönemde aynı iş hiçbir işveren tarafından yapılmayacaksa “işin sona ermesi (18)” olarak bildirilmesi yönündedir.

* İş Müfettişi, Kamu Yönetimi Uzmanı

[1] İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun, 11.09.2014 tarih ve 29116 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

[2] 08.02.2015 tarih ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

[3] 10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

[4] 22.01.2002 tarihli ve24648 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

[5] Abdurrahman ÇALIK, Kamudaki Taşeron İşçilerinin Kıdem Tazminatı Sorunu Çözülecek Mi, Yaklaşım Dergisi, Sayı:259

[6] Bkz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 23.06.2008 tarih ve E:2007/42976, K:2008/17137, 13.05.2010 tarih ve E:2008/26846, K:2010/13360, 25.11.2010 tarih ve E:2008/42591, K:2010/34640 ve 09.05.2011 tarih ve E:2009/12407, K:2011/13976 sayılı kararları.

Yazarlar : 'ABDURRAHMAN ÇALIK'

Son Paylaşımlar

Hepsini Gör

Tayyar Ateş Yeminli Mali Müşavirlik

Merkez Mah. Perihan Sk. No:67/1 Emin Bey Apt. Kat:4 D:5 Şişli / İstanbul 

+90 212 219 74 81