Ara
  • Olga Ateş

Sermayenin Kaybı Ve Borca Batıklık Halinde Şirket Birleşmelerinin Türk Ticaret Kanunu Ve Kurumlar Ve

Prof. Dr. Mehmet Tosuner, Salih Bayram

Vergi Dünyası Dergisi

Öz

Yeni Türk Ticaret Kanunu şirket birleşmeleri ile ilgili önemli değişiklikler ve düzenlemeler getirmiştir. Önemli düzenlemelerden birisi TTK’nın 139’uncu maddesi kapsamında yapılmıştır. 139’uncu maddeye göre sermayesi ile kanuni yedek akçelerin toplamının yarısı zararla kaybolan veya borca batık durumda bulunan bir şirket bir diğer şirket ile birleşebilecektir. Diğer taraftan şirketlerin vergisiz birleşmeleri Kurumlar Vergisi Kanununun 19 ve 20’inci maddelerinde düzenlenmiştir. Birleşmelerde en önemli konulardan biriside zarar mahsubudur.

Anahtar Kelimeler: Borca Batıklık, Sermayenin Kaybı, Birleşme, Zarar Mahsubu

1) GİRİŞ

Birleşme öğretisinde tartışılan sermayesini belli bir oranda yitirmiş veya borca batık olan bir şirketin birleşmeye katılıp katılamayacağına ilişkin konu TTK’nın 139 uncu maddesinde açıklanmıştır. Anılan maddenin birinci bendinde, sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararla kaybolan veya borca batık durumda bulunan bir şirket, kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilebilen özvarlığı sahip bulunan bir şirket ile birleşebileceği açıklanmıştır.

Düzenleme ile birleşmeye katılan sermaye kaybı olan veya borca batık durumdaki şirketin özvarlığı ve finansal gücü yerinde olan şirketlerle birleşmesini sağlayarak bu şirketlerin iflas ve tasfiye gibi hukuki süreçlerden korunması, dolayısıyla ekonomik varlığının devamının sağlanması amaçlanmıştır. Ancak birleşmede sermaye kaybı olan veya borca batık durumdaki şirketin ekonomik varlığının devamı sağlanırken sermaye yapısı güçlü şirketin öz sermayesinin birleşmeyle beraber azalmasıyla sonuçlanan bir süreç ortaya çıkacaktır.

Kurtarıcı birleşmeler olarak da adlandırabileceğimiz bu birleşmeler özvarlığı sağlıklı olan şirketlerin ortakları açısından riskli işlemlerdir. Diğer taraftan sermaye şirketleri borçlarından dolayı sadece malvarlıkları ile sorumlu olmaları sebebiyle sermayenin azalması sağlıklı şirketin alacaklılarının ortak teminatları üzerinde de etki oluşturacaktır. Diğer bir ifade ile kurtarılan ortaklık açısından yarar sağladığı tartışmasız olan bu çözüm kurtaran ortaklık açısından bir kayıptır ve bu sebeple topluluklarda sıkça uygulama alanı bulur. Bu tür birleşmeler onarıcı ve kurtarıcı birleşmeler olarak adlandırılmaktadır.

Anonim ortaklıklarda (AO) borca batıklık ve sermayenin kaybı halinde yönetim kurulunun görev ve yetkileri 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 376 ve 377’inci maddelerinde açıklanmıştır. Bu kapsamda öncelikle çalışmada sermayenin kaybı ve borca batık olma durumunun kavramsal çerçevesi ve bu hallerde yönetim kurulu veya müdürlerin görev ve sorumlulukları ele alınacak daha sonra bu durumdaki şirketlerin TTK kapsamında birleşmeye katılma durumları irdelenecektir. Son bölümde ise konunun vergi hukuku açısından sonuçları ele alınacaktır.

2) SERMAYENİN KAYBI VEYA BORCA BATIKLIK

Ticaret şirketlerinin gerek yönetim kaynaklı nedenlerle, gerekse piyasa şartlarından kaynaklanan nedenlerle finansal durumları bozulabilir. Şirketlerin finansal yapılarının bozulmasının sonuçlarından ilki dönem zararları ve geçmiş yıllardan kaynaklanan zararlarının toplamının sermaye şirketlerinde sermayeyi karşılıksız bırakması, bir diğeri ise şirket aktiflerinin borç ve yükümlülükleri karşılayamamasıdır .

Gerek şirketin borçlarının ve yükümlülüklerinin aktif toplamı aşması gerekse şirket zarar toplamının sermayeyi önemli ölçüde karşılıksız bırakması ticaret şirketlerinin faaliyetlerini sağlıklı bir şekilde devam ettirmelerini engelleyecektir. Bu iki sonuç pay sahipleri ve alacaklılar bakımından önemlidir. Pay sahiplerinin ortaklığa koydukları sermayenin azalması ve alacaklıların teminatının azalması sonucunu doğuracaktır .

AO’larda sermayenin kaybı ve borca batıklık durumunu ve bu hallerde izlenmesi gereken işlem ve eylemleri düzenleyen TTK’nın 376’ıncı madde düzenlemesi aşağıdaki gibidir.

“Madde 376 -(1) Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar.

(2) Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer.

(3) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur.”

6102 sayılı TTK’nın bazı maddelerinde değişiklik yapılmasına ilişkin 6335 sayılı kanun ile TTK’nın 376/3’üncü madde hükmü değiştirilmiştir 30 Haziran 2012 tarih ve 28339 sayılı RG. Yayımlanan 26.06.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile değiştirilen üçüncü fıkranın değişiklikten önceki hali aşağıdaki gibidir;

‘‘Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkarttırıp denetçiye verir. Denetçi bu ara bilançoyu, en çok yedi iş günü içinde inceler ve değerlendirmeleri ile önerilerini bir rapor hâlinde yönetim kuruluna sunar. Önerilerde 378 inci maddede düzenlenen erken teşhis komitesinin önerilerinin de dikkate alınması şarttır. Rapordan, aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister; meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru iflas bildirimi olarak kabul olunur.’’

Maddede yapılan değişiklik, borca batıklığı tespit eden bilançoların yönetim kurulu tarafından denetçiye sunulacağı, denetçinin inceleme ve değerlendirmeleri üzerine mahkemeye başvurulacağı yönündeki düzenlemenin kaldırılması ve bunun yerine borca batıklığı tespit eden yönetim kurulunun doğrudan mahkemeye müracaat etmesi yönünde olmuştur. Madde gerekçesinde ise, önceki hüküm “bağımsız denetçinin göreviyle uyuşmadığı” için böyle bir değişiklik yapıldığı belirtilmiştir .

AO’larda sermaye kaybı ve borca batıklığı düzenleyen bu hükümler TTK’nın 633 ‘inci maddesi gereğince kıyas yoluyla limited şirketler hakkında da uygulanacaktır. Yine TTK’nın 570 ’inci maddesinde gereğince sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler hakkında ve Kooperatifler Kanunu 98 ’inci maddesi gereğince ise kooperatifler hakkında da uygulanacaktır .

TTK 376’ıncı madde kapsamında görüleceği üzere şirket mali durumunun bozulması üç ayrı halde ele alınmış ve bu hallerde yönetim kurulu ve genel kurul tarafından alınacak tedbirler açıklanmıştır. Maddede sayılan şirketin mali durumunun bozulmasına yol açan haller şunlardır .

• Son yıllık bilançoda sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalması,

• Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması,

• Şirketin borca batık durumda bulunması (Çıkarılacak bilançoda şirket aktiflerinin şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmemesi)

a) AO’nun Son Yıllık Bilançoya Göre Sermaye İle Kanuni Yedek Akçeler Toplamının Yarısının Kaybı

AO’nun son yıllık bilançosunda sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağıracak ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunacaktır. Söz konusu açık, bir ara bilânçodan anlaşılmış veya TTK 378 inci maddeye göre çalışan komitenin vereceği raporlarda belirtilmişse, yönetim kurulu son yıllık bilânçoyu beklememelidir.

TTK 378’ inci maddeye göre erken teşhis ile görevli olanlar da durumu tespit edince yönetim kurulunu bilgilendirmelidir. Ancak, söz konusu kişi ve komitelerin sadece ikaz görevleri vardır. Genel kurulu toplantıya çağırmak yönetim kurulunun görevidir. Kötüleşme aylık hesaplardan anlaşıldığı takdirde, yıllık bilânço esaslarına göre bir ara bilânço çıkarılması da gerekebilir .

Gerek sermaye kaybı gerekse borca batıklık halinde yapılacak islemler yönetim kuruluna vazife olarak yüklenmistir. Nitekim, kanunda borca batıklık durumunun varlığında mahkemeye bildirimde bulunulması, yönetim kurulunun devredilemez görev ve yetkileri arasında sayılmıştır (TTK.m. 375/1/g) .

Burada son yıllık bilânçoda sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar ve/veya birikmiş zararlar sebebiyle karşılıksız kalması durumunda yönetim kurulu tarafından genel kurula sunulabilecek iyileştirici önlemler olarak şunlar sayılabilir.

• Sermaye artırımı yapılarak sermaye yapısının güçlendirilmesi

• Başlanmış olan ancak işletme üzerinde finansal açıdan yük getiren yatırımların durdurulması,

• Bazı üretim birimlerinin veya bölümlerin kapatılması ya da küçültülmesi,

• İşletmede yapılan değişken giderlerinin azaltılması,

• İştirak ve gayrimenkul gibi varlık satışı yoluyla finansman sağlanması,

• AO’da ödenmemiş sermayenin bulunması durumunda geri kalan sermaye alacağının tahsili için çağrı yapılması,

• AO’nun satış ve pazarlama ağının ve sisteminin değiştirilmesi gibi önlemler sayılabilir.

Hükmün uygulanabilmesi için, kanunî yedek akçeler dışındaki açık yedek akçelerle de zararın kapanmamış olması ve arta kalan zararın sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısını geçmesi gerekir. Hükümde olağanüstü yedek akçeler, yani dağıtılmamış karlar ve/veya yeniden değerleme fonu gibi öz varlık unsurları dikkate alınmamıştır. Bunun nedeni; genel kurulu (GK) bir anlamda dağıtılmamış karların ve/veya fonların sermayeye eklenmesine zorlamak, bu yolla dağıtılmamış karların sermayeye dönüştürülerek, kar dağıtımı yolu dahil GK’nın tasarrufundan çıkarmaktır.

Yönetim kurulunun (YK), genel kurulu hemen toplantıya çağırması, şirketin finansal yönden kötü durumda bulunduğunu bütün açıklığıyla kurula anlatması, hatta bu konuda bir rapor vermesi, zararların sebeplerini (kaynaklarını) göstermesi ve tedavi çareleri önermesi gerekir. Aksi halde yönetim kurulu sorumlu olur. GK’nın önlemleri ciddiye almaması, bunların icrası için gerekli kararları verip harekete geçmemesi halinde YK sorumlu olmaz. Yönetim kurulunun, genel kurulu toplantıya çağırma görevini ihmâl etmesi halinde, bu kurulu azlık toplantıya çağırabilir.

376’ıncı maddenin 1’inci bendinde yer alan “Sermaye” teriminden anlaşılması gereken öz sermaye olmayıp bilânçoda sermaye kalemi altında yer alan esas sermaye ve kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış sermayenin itibari değerinin anlaşılması gerekmektedir. Sermayenin ödenmiş olup olmadığı önemli değildir. Keza ödenmeyen sermaye alacağının tahsili için pay sahiplerine çağrı yapılması da iyileştirici bir önlem olarak başvurulabilecek bir yoldur.

Kanunî yedek akçe ile ise TTK’nın 519 uncu madde hükmünde düzenlenen akçelerdir. Buna karşılık, şirketin kendi paylarını iktisabında ayrılacak yedek akçeler (TK.m.520) ile esas sözleşme ve genel kurul kararı ile şirketin isteğiyle ayrılan yedek akçeler (TTK’m. 521 vd.) sermaye kaybının tespitinde dikkate alınmaz .

b) AO’nun Son Yıllık Bilançoya Göre, Sermaye İle Kanuni Yedek Akçeler Toplamının Üçte İkisinin Kaybı

Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, genel kurul yönetim kurulu tarafından derhâl toplantıya çağrılacaktır. Genel kurul tarafından toplantıda sermayenin üçte biri ile yetinme yani sermayenin azaltılıp zararın bünye dışına atılması ve bu sermaye yapısıyla AO’nın faaliyetlerine devam etmesi veya sermayenin tamamlanması kararından birisi verilebilir.

Genel kurulun yönetim kurulu tarafından yapılan toplantı çağrısı ikinci kez başarısız kalır veya genel kurul tarafından yukarıda sayılan iki karardan biri alınmazsa anonim şirket kendiliğinden sona erer. Genel kurulu bu seçenekler arasında tercih yapmaya zorlamanın sebebi, şirketin durumunu bir an önce açıklığa kavuşturmak düşüncesidir.

i) AO Genel Kurulu Tarafından Sermayenin Üçte Biri İle Yetinilmesine Karar Verilmesi

Bu halde genel kurul tarafından zararlar nedeniyle karşılıksız kalan sermayenin tamamlanması yoluna gidilmemekte, sermaye üçte iki azaltılarak üçte bire indirilmesi ve AO’nın bu sermaye yapısıyla faaliyetlerine devam etmesine karar verilmektedir. Sermayenin karşılıksız kalmasına yol açan zararlar sermayenin azaltılması yoluyla AO bünyesinde çıkarılmaktadır.

ii) AO Genel Kurulu Tarafından Sermayenin Tamamlanmasına Karar Verilmesi

Sermayenin üçte ikisinin kaybı halinde AO Genel Kurulu tarafından verilebilecek bir diğer karar ise sermaye açığının pay sahipleri tarafından ek ödemelerle tamamlanmasıdır. Ancak TTK’nın 421/2’inci maddesi hükmü gereği bu kararın oybirliği ile alınması gerekir. Tamamlamada oybirliği sağlanırsa her pay sahibi bilânço açığını kapatacak parayı vermekle yükümlüdür. Bu ek yüküm ne sermaye konulması ne de borç verilmesi olmayıp karşılıksızdır. Oybirliği şartının olması sermayenin tamamlanmasını zorlaştırmaktadır.

Sermayenin tamamlanmasıyla birlikte zararlar nedeniyle karşılıksız kalan sermaye 3/3’e ulaşacaktır. Bu yeterli olup, kanuni yedek akçenin yarısının yiten kısmının da tamamlanmasına gerek yoktur. Keza madde de sadece sermayenin tamamlanması ifadesi kullanılmıştır.

Oybirliği sağlanmamışsa genel kurul tarafından sermayenin tamamlanmasını öngören bir karar alınıp icrası istenemez. Diğer bir anlatımla pay sahipleri ek ödeme yapmaya zorlanamaz. Böyle bir zorlamaya TTK’nın 480/1 ’inci bendi ve TTK’nın 421/2 ’inci bendi hükmü engeldir.

Diğer yandan pay sahipleri kendi iradeleri ile ek ödeme yapabilirler veya tamamlama kendi iradeleriyle bir veya birkaç pay sahibi tarafından yüklenebilir. Ancak bu hallerde yapılan ödemeler AO finansal durumu düzelse bile geri alınamaz. Ödemeler nitelik itibariyle borç değildir ve gelecekte yapılacak sermaye artırımına mahsuben bir avans olarak da nitelendirilemez . Sermayenin tamamlanması bazı alacaklıların alacaklarını silmesi yoluyla da yapılabilir.

Sermayenin tamamlanması için alınacak kararda oybirliği aranması bu kararın alınmasını güçleştirmektedir. Bu nedenle sermaye açığı eşzamanlı olarak yapılacak sermaye azaltımı ve önceki miktara tamamlayacak kadar sermaye artırımı yapılabilir. Bu durumda azaltma ve artırım aynı anda ve eksilen miktarda olacağından ve artırılan kısım nakit olarak ve tamamen ödeneceğinden esas sözleşmenin değiştirilmesi gerekmez .

c) AO’nun Borca Batık Durumda Bulunması

AO’nun borca batık durumda bulunması halinde yapılabilecek işlemler TTK’nın 376’ ıncı maddesinin üçüncü fıkrasında açıklanmıştır. Borca batık olma şirket aktiflerinin şirket borçlarını karşılamaya yetmemesi diğer bir anlatımla AO’nun aktif toplamının pasif toplamının altında kalması demektir. Bu halde AO borçların tamamının ödenmesini gerçekleştiremeyecektir.

Borca batıklık halinde AO’nun şartlara göre dört kurtuluş olanağı vardır ;

Birleşme

Tamamlama ve/veya alacak silinmesi

Sırada Sona Gitme

İflasın Ertelenmesi

“Borca batık olma” kavramı, şirket aktifleri yıllık bilânçoda olduğu gibi defter (iktisap) değerleriyle değil gerçek (olası satış değerleri) değerleriyle değerlemeye tâbi tutulsalar bile alacaklıların, alacaklarını alamamaları, yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir.

Borca batık durumda olmanın işaretleri, yıllık bilânçodan, aylık, üç aylık veya altı aylık hesap durumlarından, denetçinin, erken teşhis komitesinin raporlarından ve/veya yönetim ile yönetim kurulunun belirlemelerinden ortaya çıkabilir . Ancak borca batıklık durumunun tespiti için ara bilançonun çıkarılması şarttır. Yıllık bilançoda şirketin borca batık olduğu görülürse, yıllık bilanço “şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaret” sayılarak ara bilançolar hazırlanarak bunun sonucuna göre hareket edilmelidir .

Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, hem işletmenin devamı esasına göre hem de aktiflerin olası satış değerleri üzerinden bir ara bilânço çıkartır.

Borca batıklık şüphesi kavram olarak tanımlanmamıştır. Şüphe uyandıran durumlara AO’nun borçlarının ödenmesinde ciddi anlamda zorluk yaşanması, AO karşı açılan alacak davalarının ve takiplerin artması, zararlar nedeniyle sermayenin tamamının yitirilmesi vb. durumlar sayılabilir.

Çıkarılacak ara bilançonun muhtemel satış fiyatları üzerinden çıkarılması durumunda AO’nun aktif değerleri bilançoda kayıtlı değerleri yerine bilanço günündeki gerçek değerleri (bilanço gününde satılması halinde oluşacak cari değerler) dikkate alınacaktır.

Madde kapsamında hem işletmenin devamı esasına göre hem de aktiflerin olası satış değerleri üzerinden ara bilanço çıkarılması gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu bilançoların sadece birinin düzenlenmesiyle yetinilemez . Her iki bilançonun da borca batıklık sonucu vermesi veya vermemesi halinde sorun yaşanmazken bu bilançoların herhangi birinin borca batıklık vermesi diğerinin vermemesi halinde ne tür bir işlem yapılacağı kanunda açıklanmamıştır. Soruna madde gerekçesinde de değinilmiş ancak uygulamaya yönelik herhangibir açıklama yapılmamıştır .

Aktif ve pasiflerin işletmenin sürekliliğine göre değerlendirilmesi, faaliyetine devam edecek bir işletme esas alınarak değerlendirme yapılması demektir. Böyle bir değerlendirme işletmenin borca batık olma durumuna rağmen bazı olgular, beklentiler, etkisini yitiren sebepler dolayısıyla şirketin yaşama ümidinin var olup olmadığını ortaya koyar. Meselâ, bir şirketin kuruluşunun ilk yıllarında yaptığı yatırım dolayısıyla borca batık olmasına karşılık ileriki yıllarda kâr edilebileceği olasılığının yüksek olması dolayısıyla uzman bir işletmeci tarafından farklı değerlendirilebilir. Bu tür bir değerleme yatırımların sonuçlarını da hesaba katar . Aciz halinde bulunan ve ödemelerini tatil etmiş bulunan bir AO’da kural olarak “işletmenin devamlılığı esası” na göre bilanço çıkarılmaz. IAS 1-28’in koyduğu kural da budur. Ancak TTK 376/3’üncü bendi kapsamında yönetim kuruluna işletmenin sürekliliği esasına göre bilanço çıkarılması görevi yüklendiğinden yönetim kurulu herhangi bir gerekçeye bağlı olmadan bu yöntemle bilanço çıkarmalıdır .

Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Şirketin tasfiye sürecinde olması halinde ise TTK’nın 542/1-c bendi kapsamında tasfiye memurları şirket borçları şirket varlığından fazla olduğu takdirde durumu derhâl şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine bildirmek zorundadırlar.

Borca batıklık halinin tespiti şirketin geleceği, alacaklıların alacaklarının akıbeti ve şirkette pay sahibi olanların ve çalışanların durumu gibi hususlar dolayısıyla kritik ve önemli bir görevdir . TTK’nın 375/1-g bendi kapsamında borca batıklık halinin mahkemeye bildirilmesi yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez yetkilerinden olduğu belirtilmiştir.

TTK’nın 633’üncü maddesi kapsamında borca batıklık durumunda limited şirketler hakkında AO’lara ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda AO’ların yönetim kurullarına düşen görevler limited şirket müdürleri açısından aynen geçerli olacaktır .

İflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olması halinde mahkemeye başvuru zorunluluğu ortadan kalkacaktır. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunacaktır.

Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere bu hükümle şirketin kurtarılabilmesi şansının artırılması amaçlanmıştır. Şirket alacaklılarının aynı zamanda şirketin paysahibi olmaları halinde, bunlar iflâs ile erteleme seçeneğini değerlendireceklerdir. Erteleme belli bir takvim gününe bağlı değildir. En erken erteleme tarihi böyle bir taahhütte bulunmamış alacaklıların alacaklarının sona ermiş veya temin edilmiş olduğu tarihtir. Erteleme bir anlamda istekle sırada en sona giderek şirketi iflâstan kurtarma, ertelemenin son bulduğu tarihe kadar takas, mahsup ve takip yapmama anlamını taşır; yoksa alacaktan feragat edilmiş değildir. Bu beyan, zamanaşımına herhangi bir etkide bulunmaz .

3) SERMAYE KAYBI VE BORCA BATIKLIK HALLERİNDE BİRLEŞME

Sermayenin kaybı veya borca batıklık hallerinde birleşmeye katılma durumu TTK’nın139’uncu maddesinde açıklanmıştır. Madde düzenlemesi aşağıdaki gibidir.

“(1) Sermayesiyle kanunî yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolan veya borca batık durumda bulunan bir şirket, kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe, tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bulunan bir şirket ile birleşebilir.

(2) Birinci fıkradaki şartın gerçekleşmiş olduğunu ispatlayan belgelerin, devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerin ticaret sicili müdürlüğüne sunulması şarttır.”

TTK’nın 139’uncu maddesine göre birleşme işleminin gerçekleştirilebilmesi için iki temel şartın oluşmuş olması gerekmektedir.

Bunlardan ilki birleşmeye katılan şirketin sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolan veya borca batık durumda bulunan bir şirket olması gerekmektedir.

Diğeri ise birleşme işlemine taraf şirketlerden birinin kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilebilen özvarlığı sahip bulunan bir şirket olması gerekmektedir.

TTK’nın 376’ıncı maddesinin birinci bendi kapsamında şirkette sermaye kaybının oluşmuş olması halinde birleşme yönetim kurulu tarafından genel kurula sunulabilecek iyileştirici önlemlerden biri olarak kabul edilmelidir.

Yine aynı maddenin üçüncü bendi kapsamında çıkarılan ara bilançoda borca batıklık durumunun varlığı halinde yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirecek ve TTK 377’ inci madde kapsamında bir iyileştirme projesi olarak birleşme işlemini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilecektir. Mahkeme durumu değerlendirecek ve kanaate varması halinde iflasın ertelenmesine karar verebilecektir.

İkinci bent kapsamında sermayesinin üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalan bir şirket genel kurulda sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermelidir. Aksi takdirde şirket kendiliğinden sona erer. Bu durumda şirketin birleşmeye katılabilmesi için maddede yer alan iki karardan birisini alması gerekmektedir. Aksi halde şirket kendiliğinden infisah edeceğinden dolayı birleşmeye katılmasından söz edilemez .

a) Birleşmeye Katılacak Şirket

TTK’nın 139’uncu maddesinde yer alan sermayenin kaybı ve borca batıklık kavramları birbirinden farklı kavramlardır. Sermayenin kaybı sermaye ortaklıkları bünyesinde oluşabilecek bir durumdur. Dolayısıyla TTK’nın 139’uncu maddesinde yer alan düzenleme sermaye ortaklıkları açısından hem borca batıklık hem de sermayenin kaybı durumunda uygulanabilecektir. Diğer yandan şahıs ortaklıklarında sermayenin korunması ilkesi geçerli olmadığından ve dolaysıyla korumaya ilişkin önlemler öngörülmediğinden dolayı TTK’nın139’uncu madde düzenlemesi şahıs şirketlerinde açısından sadece borca batık olma durumu kapsamında değerlendirilecektir .

TTK kapsamında tasfiyeye girmiş şirketlere birleşmeye devrolunan sıfatıyla katılması şartı getirilmesine rağmen sermaye kaybı olan veya borca batık durumdaki şirket birleşmeye hem devrolan hem de devralan taraf sıfatıyla katılabilecektir. Kanunda bu kapsamda herhangi bir sınırlamaya yer vermemiştir.

Ancak birleşmeye taraf olan şirketlerden birinin kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilebilen özvarlığı sahip bulunan bir şirket olması şarttır. Aksi halde birleşmeye katılan taraf şirketlerin tamamının sermaye kaybı olan veya borca batık şirket olması birleşme işlemini geçerli olmaktan çıkaracaktır.

b) Serbestçe Tasarruf Edilebilen Özvarlık Kavramı

TTK’nın 139’uncu maddesi kapsamında birleşme işleminin gerçekleştirilebilmesi için gerekli olan diğer şart ise; birleşme işlemine taraf şirketlerden birinin kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bulunan bir şirket olması gerekmektedir.

Serbestçe tasarruf edilebilen öz varlık kavramı ise şirketin sermayesi ve belli bir amaca bağlanmamış yedek akçelerin toplamıdır. Yedek akçeler, ortaklık sözleşmesi veya genel kurul kararı ile ayrılan isteğe bağlı yedek akçeler ile harcama yeri bakımından kanunen sınırlandırılmamış kanuni yedek akçelerdir. Tanımda bir kısım kanuni yedek akçede serbestçe tasarruf edilebilen yedek akçe kapsamında değerlendirilmiştir. Bununla, TTK’nın 519/3 ’üncü beddinde düzenlenen genel yedek akçenin dışında kalan kanuni yedek akçe kastedilmiştir .

Sermaye, müstahdem ve işçiler için ayrılmış olan yedek akçeler gibi belirli bir amaca tahsis edilmiş olan ihtiyari yedek akçeler ile genel kanuni yedek akçenin kanunen tahsisli kısmı özvarlık içerisinde değerlendirilmeyecektir.

Bilançoda yeniden değerleme fonu ile benzeri diğer fonlar varsa bu fonlar sadece sermayeye dönüştürülebilecek, aksi halde vergi doğabilecektir. Bu nedenle bu fonlar serbestçe tasarruf edilemeyeceğinden tanım kapsamına dahil edilemezler .

Mali açıdan sağlıklı bir şirketin serbestçe tasarruf edilebilir özvarlığını mali açıdan zor durumda bulunan bir şirketle birleşme için kullanması yedek akçelerin eksilmesine, giderek payların değerinin düşmesine yol açabilir . Normal koşullar altında sermaye ve mali yapısı güçlü bir şirketin borca batık veya sermaye kaybı olan bir şirketle birleşmek istemesi güçtür. Bu nedenle bu tür birleşmelerin grup şirketlerinden birinin iflası nedeniyle piyasada güvenin azalacağı, birleşmeyle beraber sinerji oluşacağı gibi haklı gerekçelere dayanması gerekir. Bu tür birleşmeler genelde aynı grup bünyesinde olan iştirak ve bağlı ortaklık gibi bağları bulunan şirketler arasında yapılmaktadır.

Kanunda azınlığın haklarının korunmasıyla ilgili olarak özel düzenlemelere yer verilmemiştir. Bu birleşmelerde özellikle serbestçe kullanabilecek özvarlığını başka bir şirketi kurtarmaya tahsis eden şirketin azınlıkta kalan ortaklarının menfaatlerinin dikkate alınması gerekir. Aksi halde, birleşme kararı iptal edilebilir.

c) Ticaret Sicil Müdürlüğüne Sunulacak Belgeler

TTK’nın 139’uncu maddesinin ikinci bendi kapsamında sermayenin kaybı ve borca batıklık hallerinde gerekli şartların gerçekleşmiş olduğunu ispatlayan belgelerin, devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerin ticaret sicili müdürlüğüne sunulması şarttır.

Açık bir ifade bulunmamakla beraber belgelerin sunulması birleşmeye devralan sıfatıyla katılan şirket tarafından yapılacaktır. Maddede belgelerin, devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerin ticaret sicili müdürlüğüne sunulması ifadesi farklı bir yoruma gidilmesini güçleştirmektedir.

Konu ile ilgili Ticaret Sicil Yönetmeliği ’nin126/4’üncü maddesi aşağıdaki gibidir.

“Birleşmeye taraf olan bir şirketin, sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolmuş veya borca batık durumda olması halinde; birleşmeye taraf olan diğer şirketin kaybolan sermayeyi veya borca batıklık durumunu karşılayacak miktarda serbestçe tasarruf edebileceği özvarlığı sahip bulunduğu ve buna ilişkin tutarların, hesap şekli de gösterilerek doğrulandığı veya belirtilen durumların mevcut olmadığının doğrulandığı yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu müdürlüğe verilir. Devrolunan şirketlerin denetime tabi olması halinde bu rapor, şirket denetçisi tarafından da müdürlüğe verilebilir.”

4) KVK AÇISINDAN KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

TTK’nın 136’ıncı maddesinde şirketler arası birleşmenin iki şekilde yapılabileceği açıklanmıştır. Bunlardan birincisi "devralma şeklinde birleşme" ikincisi ise "yeni kuruluş şeklinde birleşme"’dir.

Devralma şeklinde birleşmelerde devralan şirket varlığını sürdürmekte devrolunan şirket veya şirketler malvarlıklarını devralan şirkete devrederek ortadan kalkmaktadırlar. Yeni kuruluş şeklindeki birleşmede birden fazla şirket tasfiyesiz bir şekilde infisah ederek yeni bir bünyede ortaklık oluşturmaktadırlar. Birleşmeye katılan ve infisah eden şirketlerin malvarlıkları bir bütün halinde yeni kurulan kuruluşa devredilecektir.

Eski TTK kapsamında birleşme aynı neviden olan şirketler arasında yapılabilmekteydi. Birleşme bakımından kollektif ile komandit şirketler ve anonim ile sermayesi bölünmüş komandit şirketler aynı neviden sayılmaktaydı. Yeni TTK kapsamında türler arası birleşme serbestisi getirilerek anonim, sermayesi paylara bölünmüş komandit, kollektif, komandit ve kooperatif şirketlerin birbirleriyle birleşebilmelerinin önü açılmıştır.

TTK kapsamında yapılacak birleşmeler 137’inci madde de “Geçerli Birleşmeler” başlığı altında açıklanmıştır. Anılan maddede sermaye şirketlerinin, şahıs şirketlerinin ve kooperatiflerin hangi şartlarla ve hangi şirket türleriyle birleşebilecekleri yer almaktadır.

Devir ve birleşme ile ilgili olarak KVK’da yer alan düzenlemeler TTK’da yer alan düzenlemelerden birtakım farklılıklar göstermektedir. Bunlardan ilki KVK’da birleşme tasfiye hükmünde kabul edilerek birleşme karı tasfiye karı gibi hesaplanarak vergiye tabi tutulmaktadır. Oysa TTK birleşmeyi tasfiyesiz infisah hali olarak kabul etmektedir .

Diğer yandan devir yoluyla birleşmelerde bazı şartların gerçekleşmesi halinde vergileme yapılmamaktadır.

Uygulamada devir yoluyla yapılan birleşmeler “vergisiz birleşme” olarak adlandırılmaktadır . Devir ile ilgili koşulların yerine getirilmemesi halinde vergisiz birleşme hakkı ortadan kalkacak, devralınan kurum açısından birleşmeye ilişkin hükümler geçerli olacaktır

KVK’nın birleşmeyi düzenleyen 18’inci maddesi hükmü aşağıdaki gibidir.

“(1) Bir veya birkaç kurumun diğer bir kurumla birleşmesi, birleşme nedeniyle infisah eden kurumlar bakımından tasfiye hükmündedir. Ancak, birleşmede tasfiye kârı yerine birleşme kârı vergiye matrah olur.

(2) Tasfiye kârının tespiti hakkındaki hükümler, birleşme kârının tespitinde de geçerlidir. Şu kadar ki, münfesih kurumun veya kurumların ortaklarına ya da sahiplerine birleşilen kurum tarafından doğrudan doğruya veya dolaylı olarak verilen değerler, kurumun tasfiyesi halinde ortaklara dağıtılan değerler yerine geçer. Birleşilen kurumdan alınan değerler Vergi Usul Kanununda yazılı esaslara göre değerlenir.

(3) Kanunun 17 nci maddesine göre tasfiye memurlarına düşen sorumluluk ve ödevler, birleşme halinde birleşilen kuruma ait olur.”

Birleşmede birleşen şirketlerin yasal kayıtlarında yer alan kıymetler VUK’un değerleme hükümleri çerçevesinde yapılan değerleme işlemi sonucunda tespit edilen yeni değerleri ile yeni kurumun aktifinde yer alacaktır . Dolayısıyla, birleşme tarihine kadar, birleşen kurumda ortaya çıkan faaliyet kârları ile birlikte değer artışlarının da vergilendirilmesi gerekecektir.

Ticaret hukuku bakımından bir birleşme işlemi ister yeni şirket kuruluşu şeklinde isterse katılma şeklinde gerçekleşsin vergi hukuku bakımından devir hükmünde olabilir . KVK’da yapılan devir birleşme ayrımı belli koşullar altında devir işleminin vergisiz birleşme özelliği taşımasındandır. Bu sebeple devir işlemi “vergisiz birleşme” olarak adlandırılabilir.

KVK md. 19/1’de yer alan devir işleminde devralan kuruma devrolan kurumun aktiflerinin gizli yedekler realize edilmeksizin bilanço değerleri üzerinden geçirilmesine ve dolayısıyla bu işlemin vergisiz gerçekleştirilmesine imkan sağlayan bir düzenlemedir. Bu haliyle devir işlemi bir vergi istisnası olmayıp vergi ertelemesine olanak sağlayan bir işlemdir . Bunun nedeni ise aktifler üzerindeki değer artışları daha sonra devralan kurum bünyesinde bu kıymetlerin satışıyla beraber realize olacak ve vergilenecektir.

a) Devir İşleminin Şartları

Devir KVK’nın 19 ve 20’inci maddelerinde düzenlenmiştir. Birleşme işleminin devir sayılabilmesi için KVK 19/1’inci bendinde birleşmenin aşağıdaki şartlar dahilinde gerçekleşmesi gerektiği açıklanmıştır.

a) Birleşme sonucunda infisah eden kurum ile birleşilen kurumun kanunî veya iş merkezlerinin Türkiye'de bulunması.

b) Münfesih kurumun devir tarihindeki bilânço değerlerinin, birleşilen kurum tarafından bir bütün halinde devralınması ve aynen bilânçosuna geçirilmesi.

Birleşme işleminin devir olarak nitelendirilebilmesi için birleşme işleminin taraflarının tam mükellef kurum olmaları gerekmektedir. Taraflardan her ikisinin veya birisinin dar mükellefiyet kapsamında vergilendirilmesi halinde birleşme devir olarak nitelendirilemez.

Devir şeklinde birleşmelerde devir şartlarının gerçekleşmesi şartıyla devir alınan kurumun bilançosunda yer alan değerler rayiç bedelle değerlemeye tabi tutulmayarak kayıtlı değerleriyle devralan kuruma intikal edecektir.

Dolayısıyla devrolan kurumdaki aktif değerlerin değer artışından oluşan gizli yedekler vergilendirilmeyecektir. Bu gizli yedekler devralan kuruma aktarılarak realize olacağı tarihe kadar ertelenmiş olacaktır . Bu yedekler devralan kurum bünyesinde daha sonraki tarihlerde satış vb yollarla elden çıkarılma sırasında realize olacak ve bu tarihte vergilendirilebilecektir.

AB Birleşme direktifi ve KVK kapsamındaki devirle ilgili düzenlemeler karşılaştırıldığında her iki düzenlemede de devir yoluyla birleşmelere vergi ertelemesi tanıma şeklindedir .

Birleşmenin devir kapsamında değerlendirilebilmesi için birleşmeye taraf olan kurumların tam mükellef olmalarının yanında, birleşen kurumun devir tarihindeki bilanço değerlerinin birleşilen diğer bir tanımlamayla devir alan tarafından bir bütün halinde devir alınması ve aynen birleşilen kurum (Devir alan) bilançosuna geçirilmesi gerekmektedir.

b) Devir Halinde Vergilendirme Ve Beyan

KVK’nın 19’uncu maddesi kapsamında yapılan devirlerde devir alınan kurumda değerleme yapılmadığından dolayı kar doğmayacaktır. Ancak devre bağlı olarak kar ortaya çıkmaması vergileme yapılmaması için yeterli değildir. KVK’nın 20’inci maddesinde yer alan bazı şekil şartlarına da uyulması gerekmektedir. Ancak bu şartların yerine getirilmesi halinde münfesih kurumun sadece devir tarihine kadar elde ettiği kazançlar vergilendirilecek, birleşmeden doğan kârlar ise hesaplanmayacak ve vergilendirilmeyecektir .

KVK’nın 20’inci maddesi kapsamında devir işleminin vergilendirilmemesi için belirlenen şartlar aynı maddede aşağıdaki gibi açıklanmıştır.

“a) Şirket yetkili kurulunun devre ilişkin kararının Ticaret Sicilinde tescil edildiği tarih, devir tarihidir. Münfesih kurum ile birleşilen kurum;

1) Devir tarihi itibarıyla hazırlayacakları ve müştereken imzalayacakları münfesih kuruma ait kurumlar vergisi beyannamesi ile,

2) Devir işleminin hesap döneminin kapandığı aydan kurumlar vergisi beyannamesinin verildiği ayın sonuna kadar geçen süre içerisinde yapılması halinde, münfesih kurumun önceki hesap dönemine ilişkin olarak hazırlayacakları ve müştereken imzalayacakları münfesih kuruma ait kurumlar vergisi beyannamesini,

birleşmenin Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde münfesih kurumun bağlı bulunduğu vergi dairesine verirler.

b) Birleşilen kurum, münfesih kurumun tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarını ödeyeceğini ve diğer ödevlerini yerine getireceğini münfesih kurumun birleşme sebebiyle verilecek olan kurumlar vergisi beyannamesinin ekinde vereceği bir taahhütname ile taahhüt eder. Mahallin en büyük mal memuru, bu hususta birleşilen kurumdan ayrıca teminat isteyebilir.”

Hesap dönemi başından devir tarihine kadar olan ve devir tarihi itibariyle hesaplanan kazanç bu tarihleri kapsayan kıst dönem beyannamesi ile beyan edilecektir. Bu tarihten sonraki dönemlerdeki faaliyetlerden elde edilen kazanç ise devir alan kurumca beyan edilip vergilendirilecektir.

c) Devirde Zarar Mahsubu

Genel anlamda zarar; işletmenin bir faaliyet dönemi içinde yaptığı işlemler nedeniyle, bu faaliyet döneminin sonunda malvarlığında meydana gelen azalma olarak tanımlanabilir .

Söz konusu bu zarar; ya meydana geldiği yıldan önceki yılların karları, ya da izleyen yıllarda elde edilecek karlarla tasfiye edilir. Zararın birinci şekilde tasfiyesi için, zararın doğduğu yıldan önce teşebbüste bu amaçla alıkonulmuş karların bulunması gerekir. İkinci tasfiye şeklinde ise, gelecek yıllarda kar elde edilmesini beklemek gerekir. Vergi hukukumuzda öngörülen zarar mahsubu müessesesi ileriye dönüktür. Yani vergi sistemimiz zararların kapatılmasında ikinci yolu benimsemiştir .

KVK’nın 9’uncu maddesinde kurum matrahının tespitinde zarar mahsubuna ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Sözkonusu maddede devir ve bölünme hallerinde zarar mahsubu belirli şartlara bağlanmıştır. Konu ile ilgili KVK 9’uncu maddede yer alan düzenleme aşağıdaki gibidir.

“Kurumlar vergisi matrahının tespitinde, kurumlar vergisi beyannamesinde her yıla ilişkin tutarlar ayrı ayrı gösterilmek şartıyla aşağıda belirtilen zararlar indirim konusu yapılır:

a) Beş yıldan fazla nakledilmemek şartıyla geçmiş yılların beyannamelerinde yer alan zararlar.

Kanunun 20 nci maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde devralınan kurumların devir tarihi itibarıyla öz sermaye tutarını geçmeyen zararları ile 20 nci maddenin ikinci fıkrası kapsamında gerçekleştirilen tam bölünme işlemi sonucu bölünen kurumdaki öz sermayesinin devralınan tutarını geçmeyen ve devralınan kıymetle orantılı zararların indirilmesinde aşağıdaki şartlar ayrıca aranır:

1) Son beş yıla ilişkin kurumlar vergisi beyannamelerinin kanunî süresinde verilmiş olması.

2) Devralınan kurumun faaliyetine devir veya bölünmenin meydana geldiği hesap döneminden itibaren en az beş yıl süreyle devam edilmesi.

Bu şartların ihlâli halinde, zarar mahsupları nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler için vergi ziyaı doğmuş sayılır. “

Mükelleflerce bir hesap dönemi içerisinde oluşan zararın, müteakip 5 hesap döneminde oluşacak kârlarla mahsup edilememesi halinde mahsup imkanı ortadan kalkmaktadır.

Devir veya tam bölünme hallerinde, varlıkları devralan kurumlar, devralınan veya bölünen kurumların zararlarını maddede belirtilen şartlar ve sınırlamalar çerçevesinde mahsup imkanına sahiptirler. Birleşme ve kısmi bölünme işlemlerinde ise zarar mahsubu imkanı bulunmamaktadır. Buna göre devralan kurumlar, kendi bünyelerinde oluşan zararların yanı sıra; devir halinde devralınan kurumların devir tarihi itibarıyla öz sermaye tutarını geçmeyen zararları ile tam bölünme işlemi sonucu bölünen kurumun öz sermaye tutarını geçmeyen zararlarını kazançlarından indirebileceklerdir. Devralınan veya bölünen kurumun öz sermaye tutarının sıfır veya negatif olması halinde bu kurumların zararlarının mahsubu mümkün değildir.

Öz sermaye, kurumun Vergi Usul Kanunu uyarınca devir veya bölünme tarihi itibarıyla tespit edilmiş olan öz sermayesidir. Vergi Usul Kanununun 192 nci maddesi uyarınca, aktif toplamı ile borçlar arasındaki fark öz sermayeyi teşkil etmektedir.

Madde metninde de açıkça belirtildiği gibi devir ve bölünme halinde zarar mahsubunun yapılabilmesi için;

• Devralınan veya bölünen kurumların son 5 yıla ilişkin kurumlar vergisi beyannamelerinin kanuni süresinde verilmiş olması,

• Devir veya bölünme neticesinde zarar mahsubu yapacak kurumun, aynı faaliyete devir veya bölünmenin meydana geldiği hesap döneminden itibaren en az 5 yıl süreyle devam etmesi gerekmektedir.

Şartların ihlali halinde zarar mahsubu olanağı ortadan kalkacağından, gerekli düzeltme işlemi yapılacak; yersiz zarar mahsubu nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler için vergi ziyaı doğmuş sayılacaktır.

Devir ve bölünme halinde mahsup edilebilecek zararlar, hangi hesap dönemine ait olduğu devralan kurumların beyannameleri ekinde ayrıca bildirilmek şartıyla, mükelleflerce serbestçe belirlenebilecektir. Öz sermaye sınırlamasını aşan zarar tutarları ise iptal edilecektir.

i) Zarar Mahsubunun Şartları

(1) Son Beş Yıla İlişkin Kurumlar Vergisi Beyannamelerinin Kanunî Süresinde Verilmiş Olması

Bu beyannamelerin herhangi birisinin kanuni süresi içerisinde verilmemesi devralınan kurum zararlarının devralan kurum tarafından mahsubu imkanı ortadan kalkacaktır. Beyannamenin zamanında verilmemesi birleşmenin devir hükmünde olmasına engel değildir. Ancak devralan kurum zarar mahsup imkânını yitirecektir.

Bu koşul yukarıda da belirtildiği gibi sadece münfesih kurum için aranacaktır. Kanuni süresinde verilmesi gereken beyanname de kurumlar vergisi beyannamesidir. Diğer beyannameler (KDV,Muhtasar,Geçici Vergi) için bu şart aranmayacaktır .

ii) Devralınan Kurumun Faaliyetine Devir veya Bölünmenin Meydana Geldiği Hesap Döneminden İtibaren En Az Beş Yıl Süreyle Devam Edilmesi

Zarar mahsubu için bir diğer şart devralınan kurumun faaliyetine devir veya bölünmenin meydana geldiği hesap döneminden itibaren en az beş yıl süreyle devam edilmesidir. Bu şartın gerçekleşmemesi halinde zarar mahsubu nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler için vergi ziyaı ortaya çıkmış olacaktır. Bu vergiler cezalı olarak geri alınacaktır . Buradaki aynı faaliyetten kasıt, münfesih kurumun faaliyetidir. Yoksa devralan kurumun kendi faaliyetini bırakması/değiştirmesi önem arz etmemektedir .

KVK’nın 9’uncu maddesinde yer alan devir ve bölünme işlemlerinde zarar mahsubu yapılabilmesi için “aynı faaliyete devam” şartı mülga 5422 sayılı Kanunun mükerrer 14 üncü maddesinde yer alan “aynı sektörde faaliyet gösterme” şartından daha dar kapsamlı bir şart olup devralan kurumların devir veya bölünmenin meydana geldiği tarihten itibaren en az 5 yıl süreyle, devralınan veya bölünen kurumların faaliyetlerini devam ettirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Vergiden kaçınma amacına yönelik olarak ekonomiye kazandırılması mümkün olmayan kurumların devir veya bölünme suretiyle devralınması ya da devralınan veya bölünen kurumların faaliyetinin 5 yıllık süre içinde arızi hale getirilerek kısmen durdurulması veya sona erdirilmesi gibi ekonomik olmayan sebeplerle devir ve bölünme işleminin yapılması halinde zarar mahsubu mümkün değildir.

Kanun metninde “aynı faaliyete devam” şartı getirilerek kurumlar arası devirlerle zarar satın alınması, sırf zarar mahsup hakkı elde etmek amacıyla kurum devralınmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Bu şartla devralınan kurumun faaliyetleri yeni kurum bünyesinde teknik ve dar anlamda işletme faaliyeti olarak sürdürülecektir. Devralınan kurum faaliyetlerinin zarar indiriminden sonra herhangi bir şekilde sınırlandırılması, arızi hale getirilmesi veya sonlandırılması halinde ise zarar indirimi yapılamayacaktır .

Devralınan kurum faaliyetlerinin yeni bünyede en az beş yıl süre ile devam edilmesi şartı ile amaçlanan zararlı kurumların ekonomiye kazandırılmasıdır. Bununla kurumun tüzel kişiliği ortadan kalkmakla birlikte ekonomik varlığı yeni kurum bünyesinde devam etmektedir . Diğer yandan vergiden kaçınma amacıyla ekonomiye kazandırılması mümkün olmayan kurumların zararlarının devir yoluyla diğer kurumlara aktarılması önlenmektedir .

Gayrifaal bir kurumun devralınması durumunda ise; devralan kurum gayrifaal kurumun faaliyetine 5 yıl devam edilmesi koşuluyla devralan kurumda zarar mahsup imkanı bulunmaktadır . Konu ile ilgili olarak verilen bir özelgede aşağıdaki açıklama yapılmıştır .

“Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 20.maddesi kapsamında kurumların, devraldıkları kurumun geçmiş yıl zararlarını, münfesih kurumun faaliyetine devir veya bölünmenin meydana geldiği hesap döneminden itibaren en az beş yıl süreyle devam edilmesi şartıyla kurumlar vergisi matrahının tespitinde indirim konusu yapmaları mümkün olup, gayrifaal olarak devir alınsa bile şirketinizce faaliyete geçirilerek, bu faaliyetine devir tarihinin içinde bulunduğu hesap döneminden itibaren en az beş yıl süreyle devam edilmesi şartıyla devraldığınız şirketin devir tarihi itibariyle özsermaye tutarını geçmeyen geçmiş yıl zararlarını Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 9.maddesi hükümleri doğrultusunda kurum matrahınızın tespitinde indirim konusu yapmanız mümkündür.”

Devralan ve devralınan kurumların aynı sektörde faaliyette bulunma zorunluluğu yoktur. Devralınan kurum zararının mahsubu devralınan kurum faaliyetlerinden elde edilen kazançla da sınırlı değildir. Yeterli kazancın bulunması halinde zarar devralma yılında indirilebilecektir.

iii) Özellikli Bir Durum -Zararın Devralan Kurum Bünyesinde Var Olması

Yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere TTK kapsamında tasfiye halinde olan şirketler birleşmeye devrolan sıfatıyla katılabileceklerdir. Ancak kanuni ve yedek akçeleri toplamının yarısı zararla kaybolan ve borca batık durumda bulunan şirketler açısından birleşme işlemine katılmada sınırlama getirilmemiştir. Bu şirketler birleşmeye hem devrolan hem de devralan sıfatıyla katılabileceklerdir.

TTK’da taraflar açısından sınırlamanın olmaması KVK açısından birtakım sorunları ortaya çıkarmaktadır. KVK açısından zarar mahsubu uygulaması bu tür iyileştirici birleşmelerde sermaye kaybı yaşayan veya borca batık şirketlerin devir işleminde devrolan sıfatıyla katılacağı ön kabulüne bağlı olarak düzenlenmiştir. Devir ve tam bölünme işlemlerinde zarar mahsubunu düzenleyen KVK’nın 9 ‘uncu maddesi düzenlemesi de devrolan şirketin zararlarının devralan şirkette mahsubuna yönelik olarak açıklama yapılmıştır.

Devir işleminde devralan tarafın borca batık veya sermaye kaybı olan şirket olması halinde bu şirket bünyesinde bulunan geçmiş yıl zararlarının nasıl bir işleme tabi tutulacağı KVK kapsamında açıklanmamıştır.

Kanun maddesine göre, devrolunan şirketin zararlı olması halinde, zararın mahsubu için KVK 9’uncu maddede sayılan şartların yerine getirilmesi gerekmekte iken, zararlı şirketin karlı bir şirketle birleşmesi ve birleşmenin zararlı şirket üzerinde gerçekleşmesi halinde, zararlı şirketin zararının mahsubu için zamanaşımı haricinde başka bir şart ve kısıtlama söz konusu olmamaktadır .

GVK'nın 38’inci maddesinde bilanço esasına göre ticari kazanç, teşebbüsteki öz sermayenin hesap dönemi sonunda ve başındaki değerleri arasındaki müspet fark olduğu açıklanmıştır. Bu farkın olumsuz olması bir anlamda öz sermayenin bu oranda kayba uğradığı anlamını taşımaktadır. Diğer yandan gelir vergisi uygulamasında sermayede meydana gelen eksilmelerin zarar olarak indirilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Sermayeye dayalı olan ticari ve zirai faaliyetlerde faaliyetin sonucunun bir vergilendirme döneminde alınması zordur. Bu sebeple sermayede ortaya çıkan azalma faaliyetin sonucu alınmadan kesinlik kazanmayacaktır. Zarar mahsubu açısından getirilen beş yıllık sürenin gerekçesi de budur. Beş yıllık süre içerisinde zararın mahsubunun yapılamaması halinde sermayede meydana gelen eksilme kesinlik kazanmakta ve bu sermaye kaybının mahsup imkânı ortadan kalkmaktadır.

Gelir vergisi açısından sermayenin kaybının kesinlik kazanması beş yıllık zarar mahsup süresinin geçmesi yanında, ticari ve zırai faaliyete son verilmesi kurumlar vergisi açısından ise faaliyetin tasfiyeyle sonuçlanması zararın mahsubunu ortadan kaldıracaktır .

Devir işleminde devrolanın hukuki varlığı ortadan kalkmaktadır. Bu nedenle devrolan kurum bünyesinde zararlar nedeniyle oluşan sermaye kaybı kesinlik kazanmıştır. Kural olarak kesinlik kazanan bu sermaye kaybının devralan kurum öz sermayesini azaltıcı etki yaratmaması gerekir. Ancak kanun faaliyetin devamına bağlı olarak yeni bünyede özsermaye ile orantılı zarar mahsubuna imkân tanımıştır.

Devralan kurumda zarar oluşması devrolan kurumun karlı olması halinde zarar mahsubu açısından ne tür bir işlem yapılacaktır? Bu halde devralan kurum açısından faaliyetin devamı ve öz sermaye sınırı bulunmamaktadır. Fiiliyatta bu şartlardaki bir devir işlemin oluşması mümkün değildir. Bunun sebebi devrolan kurum ortaklarının bu devirle birlikte malvarlıklarında azalma olması kaçınılmazdır. Bu nedenle bu tür bir devir işlemi genelde grup şirketleri arasında ve ortaklık yapıları aynı olan kurumlar arasında olacaktır.

Devrolan kurumda oluşan zararların devir sonrası faaliyet sonuçları karlı ve mali yapısı sağlam kurumun faaliyetlerinden elde edilen karlara mahsubunun yapılması devir işleminde gerçekleştirilmek istenen amaçlarla da çelişecektir. Bizce devralan kurumdaki zararların devrolan kurumda olduğu gibi öz sermayeye bağlı olarak mahsubunun yapılması ve faaliyetin devam şartının devralan kurumda da aranması yerinde olacaktır. Aksi halde kesinleşmiş sermaye kayıplarının bu yolla vergi matrahından indirilmesi gibi kanunun amaçlamadığı sonuçlar çıkabilecektir.

Konu ile ilgili bir diğer görüşte KVK’nın 9. Maddesinde devralan kurumların zararlarının indirimi konusunda herhangi bir şart bulunmadığından bahisle devir yoluyla yapılan birleşmelerde, birleşmenin, zararlı kurumun bünyesinde gerçekleştirilmesi halinde KVK’nın 9. maddesindeki şartlar anlamsız hale geleceği ve zararların kurum kazancından bu şartlara bağlı olmadan indirilmesi gerektiği yönündedir .

5) SONUÇ

TTK 139’uncu maddede sermaye kaybı olan veya borca batık bir şirketin TTK kapsamında birleşmeye devrolan veya devralan sıfatıyla katılmasının önü açılmıştır. Ancak bu tür birleşmelerin temel amacı finansal yapısı yeterli olmayan şirketlerin birleşmeler yoluyla ekonomik varlığının devamına imkân sağlamaktır. Bu tür birleşme işlemi uygulamada sıkça karşımıza çıkabilecek bir durum değildir. Bunun temel nedeni birleşme işlemi sonucunda finansal yapısı bozuk şirket açısından yarar sağlayan bu işlem finansal yapısı sağlam şirket açısından özsermayesi ve finansal yapısını bozucu etki oluşturmaktadır. Bu sebeple uygulamada yoğunlukla grup şirketleri arasında karşımıza çıkabilecek bir durumdur.

Konuya KVK açısından baktığımızda ise karşımıza çıkan en önemli sorun zarar mahsubu olmaktadır. KVK’nın 9 ‘uncu madde düzenlemesinde devrolan şirketin zararlarının devralan şirkette mahsubuna yönelik olarak açıklama yapılmış, zararların devralan şirkette olması haline yönelik herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu durumda zarar mahsubu KVK 9’uncu maddede yer alan şart ve sınırlamalara bağlı olmaksızın yapılabilecek midir? Bu soruya devir işleminin vergisiz gerçekleşmesi ve zarar mahsubu uygulamasının temel gerekçeleri dikkate alındığında olumlu yanıt vermek zordur.

KAYNAKÇA

ALTAŞ, Soner, Eski ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Mali Durumu Bozulan Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulunun Görevleri ve Sorumlulukları, İSMMMO Mali Çözüm Dergisi, Temmuz-Ağustos 2011.

ERGÜNEŞ, İsmail, SARITAŞ, Mehmet Birleşme, Devir ve Bölünme Müesseselerinin Zarar Mahsubu Açısından Değerlendirilmesi, Vergi Dünyası Dergisi, Ekim 2001, sayı 242.

GÖKMEN, Selahattin Zararlı Şirketlerin Devir Yoluyla Birleşmesinde Karşılaşılan Bir Çelişki, Vergi Sorunları Dergisi, Sayı:304, Ocak 2014.

GÖKTUNA, Hamdi Deniz Ege Vergi Hukukunda Birleşme Bölünme ve Hisse Değişimi İşlemleri, Legal Yayıncılık, Şubat 2012.

GÜNEYSU, Nilüfer Boran- ÇAPA, -M.Sadık Borca Batıklık ve iflasın Önlenmesi Yolu Olarak “Sıradan Çekilme Anlaşması”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:5, Sayı:1, Yıl:2014.

KAYALI, Ferna İpekel,Türk Ticaret Kanunu’na Göre Birleşmeler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2014.

KAYAR, İsmail, Yeni TTK’ya Göre Anonim Şirkette Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Tespiti ve Sonuçları, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nu Beklerken, MÜHFD-HAD (2012), C. 18 S. 2.

KOCAER, Şenol Şirket Yeniden Yapılandırılmaları, Birleşme, Devir, Bölünme, Tür Değişimi, Hisse Değişimi, Seçkin Yayınları, Ankara, Ekim 2013.

KOLOTOĞLU, Olcay Zararlı veya Borca Batık Şirketlerin Bünyesinde Devir Yoluyla Birleşme, Vergi Sorunları Dergisi, Sayı:307, Nisan 2014.

ÖZBALCI, Yılmaz, Gelir Vergisi Kanunu Yorum ve Açıklamaları, Oluş Yayıncılık, Nisan 2007.

ÖZBALCI, Yılmaz Kurumlar Vergisi Kanunu Yorum ve Açıklamaları, Oluş yayıncılık A.Ş, Eylül 2006.

NAZALI, Ersin, Vergisel ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Yönüyle Anonim ve Limited Şirketlerde Tasfiye, Devir, Birleşme, Bölünme ve Tür Değişimi İşlemleri, (Anonim ve Limited Şirketlerde Birleşme), Yaklaşım Yayıncılık, Ekim 2012.

TARAKÇI Hızır, Vergi ve Sermaye Piyasası Mevzuatı ile Türk Ticaret Kanunu Açılarından Kurumlarda Sona Erme, Polaris yayınları, İstanbul,Eylül 2003.

TEKİNALP, Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku Anonim Limited Ortaklıklar, Tek kişi Ortaklığı, Birleşme, Bölünme, Tür Değişimi, 3.Baskı, Vedat Kitapcılık, İstanbul, 2013, s.608.

TOSUNER Mehmet, ARIKAN Zeynep, Türk Vergi Sistemi, Kanyılmaz Matbaacılık, İzmir, 2014.

YAKIŞIKLI, Ramazan Devir İşlemi Sonucu Zarar Mahsup Süresi Uzatılabilir mi?, Vergi Dünyası Dergisi, Ağustos 2010, sayı.348.

YAVAŞLAR Funda Başaran, Sınır Ötesi Devir Yoluyla Birleşmelerde Kurumlar Vergisi, Vergi Dünyası, Kasım 2005 Sayı 291.

Son Paylaşımlar

Hepsini Gör

Tayyar Ateş Yeminli Mali Müşavirlik

Merkez Mah. Perihan Sk. No:67/1 Emin Bey Apt. Kat:4 D:5 Şişli / İstanbul 

+90 212 219 74 81